A. 甲은 乙을 상대로 근저당권말소등기절차 이행청구의 소송을 제기하여 제1심에서 승소하였는데, 乙이 항소를 하였습니다. 그런데 제1심 소장에는 제1심에서 甲의 소송대리인 변호사가 甲의 주소지를 위 부동산등기부등본상의 주소지로 기재하였고, 항소장에도 乙이 판결문상 주소지로 기재된 위 부동산등기부등본상의 주소지를 甲의 주소지로 기재하여 항소심에서 제1회 및 제2회의 변론기일소환장이 각 甲에게 송달되지 않자 각 우편송달을 하게 되었습니다.
그리고 위 기일에 甲이 불출석 하였고, 乙은 출석은 하였으나 변론을 하지 않아 취하간주 되었습니다. 그러나 甲의 실제 거주지는 종전부터 주민등록등본상의 주소와 일치하지만, 부동산등기부상의 주소변경등기를 하지 않아서 위와 같은 현상이 발생한 것입니다. 이 경우 기일지정신청을 할 수 있는지요?
Q. 송달장소에 관하여 민사소송법 제183조 제1항에 의하면 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(주소 등)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 민사소송법 제186조 제1항, 제2항에 의하면 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다”라고 보충송달(補充送達)에 관하여 규정하고 있습니다. 민사소송규칙 제51조에 의하면 민사소송법 제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하여 우편송달(발송송달)의 방법을 규정하고 있습니다. 따라서 당시 甲의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일소환장을 우편송달 한 것은 그 송달의 효력이 발생할 수 없을 것이고, 결국 甲이 항소심의 각 변론기일에 출석하지 아니하였다고 하여도 쌍방불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없을 것으로 보입니다. 그리고 민사소송규칙 제67조 제1항에 의하면 “소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 당사자는 기일지정의 신청을 할 수 있다"라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제68조에 의하면 위 규정을 민사소송법 제268조의 규정에 의한 취하간주의 효력을 다루는 경우에 준용한다고 규정하고 있으므로, 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.
자료제공 : 대한법률구조공단
(☎국번없이 132)
